<h1>ספר המקח והממכר לרב האי גאון — שער כ"ט</h1>
<h2>דף פה:</h2>
מי שמכר ממון שאינו שלו מהו דינו תדע דמי שמוכר ממון שאינו שלו אתה מוצא אותו על חמשה דינין. הראשון מי שמכר ממון שאינו שלו ובא המערער ונטל את שלו חייב להחזיר המוכר הדמים ללוקח. השני צריך המוכר נמי שיחזיר ללוקח עם דמי הקרקע דמי שבח שהשביח הקרקע והוא שלא הכיר בה הלוקח בשעה שלקחה שאינה של מוכר כדג' [ב"מ ט"ו ע"ב] אמר רבא הלכתא המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו יש לו מעות ויש לו שבח הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו. ותדע שהגזלן הזה אם לאחר שמכר חזר ולקחה מן הנגזל קנין כתקנו אפילו הכי לא קנאה הלוקח כיון דבאותה שעה שלקחה לא היתה שלו ואע"ג דגר' [שם] בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו א"ל מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ותדע דאין לסמוך על זאת של רב, דסבירא ליה לרב דמי שמוכר מה שאינו קנינו וחזר וקנה אותו קנין שממכרו ממכר [שם ט"ז ע"ב] דאמר רב הונא אמר רב האומר לחברו שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו קנה, ובטלנו דברי רב דגר' [שם] מכדי רב כמאן אמרה לשמעתיה כר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והוה ליה שיטה [יבמות צ"ג ע"א] דאמר רב נחמן בר יצחק רב הונא כרב ורב כר' ינאי ור' ינאי כר' חייא ור' חייא כרבי ורבי כרבי מאיר ור"מ כרבי אלעזר בן יעקב כלהו סבירא להו דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ונמצא שהוא שטה ואין הלכה כמותם מכאן אתה רואה שנתבטלו דברי רב [הג"ה הרי"ף פ"ק דמציעא פסק כרב וכתב עליו שהגאון ז"ל חזר בו ממה שכתב כאן א' מתשו' ע"כ] וכל מאי דשקלינן וטרינן בשמעתא דאמרינן [ב"מ ט"ו ע"א] מ"ט דרב, מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא לקריוה גזלנא רב אשי אמר ניחא ליה דליקו בהימנותיה כל זה לדעת רב הונא ודאמרינן נמי [שם ט"ז ע"א] פשיטא זבנה אורתא ויהבה במתנה לאו לאוקמה קמי לוקח בעי נפלה ליה בירושה ירושה ממילא קא הויא גביה בחובו חזינן אי אית ליה ארעא אחריתי ואמר הא בעינא והא לא בעינא לאוקמיה קמי לוקח קבעי ואי לא זוזי היא דקא בעי לאפרועי יהבה נהליה במתנה פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר מתנה כמכר וחד אמר מתנה כירושה מאן דאמר מתנה כמכר אי לא טרח קמיה לא הוה יהיב ליה מתנה להכי טרח קמיה דליקום בהימנותיה, ומאן דאמר מתנה כירושה דהאי ממילא קאתיא, ותדע דכל מה שפי' לדעת רב הונא והוא בטל דלא שנא שפי' הגזלן בשעת המכר ואמר לכשאקחנה קנויה לך מעכשו ולא שנא שלא פי' ואחר כך לקחה דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואם יש לשואל לשאול והא אנו רואים [שם] דמותיב רב ששת עליה דרב ואמר מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום אמר רמי בר חמא הא גברא והא תיובתא ואמר רבא גברא חזינא תיובתא לא חזינא מדמתרץ ליה רבא ש"מ מיהא דסבירא ליה כותיה, לעולם לא סבירא ליה כותיה אלא מאי דהוה מתרץ רבא כך דלא יכול רב לתרץ לדעתו הכי והכי ולאו משום דסבירא ליה כותיה דלא דייק דברי רב בפי' ואף לא קבע הלכתא כותיה בבאור ואם יש לשואל לשאול והא [כתובות צ"א ע"ב] ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה ואמר אי אתיא אימה ומערערא לא מפצינא לך מיתא אימיה ולא ערערה אתא איהו וקא מערער סבר רמי בר חמא למימר איהו במקום אימיה קאי א"ל רבא נהי דאחריות דאימיה לא קביל עליה אחריות דנפשיה קבולי קביל דהא זה שהקנה מה שלא היה בקנינו תדע דזה הוא טעמו של דבר לעולם המוכר מנכסי אביו בחייו הוא על שני עניינים. יש דרך שממכרו ממכר כגון שמוכר לשום כבוד אביו ואמר מה שאירש מאבא היום וכמו שפי' בשער (הראשון) [השני] שבזה החבור.
והענין הב' כגון שאמר מה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר מהיום ולא הוי משום כבוד אביו שלא יתקיים הממכר והוי בטל וכבר פי' בשע' שלפני זה דהיכא שהממכר על הדרך המתקיים נסתלק אחריות דנפשיה ולא מצי לערער עליו בכלום. והיכא שהוא על הדרך שאינו מתקיים יחזיר הממכר לעצמו ויחזיר לו הדמים שנטל ממנו נמצא דלענין המוכר כתובת אמו בחיי אמו מ"מ אתה מוצא בו דרך שהממכר מתקיים אבל לענין נגזל לעולם אין בו דרך שיתקיים בו הממכר לעולם. השלישי צריך שיחזיר את הדמים לנגזל וכיון שגזל את הקרקע ומכרה לאדם שהוא אלמה ואינו יכול להוציאה מידו או שגזל מטלטלין ומכרם למי שאינו יכול להוציאם מידו דהתם ישלם הדמים לנגזל כדגר' [ב"ק קט"ז ע"ב] הגוזל שדה מחברו ונטלוה מציקים אם מכת מדינה הוא אומר לו הרי שלך לפניך ואם מחמת הגזלן צריך להעמיד שדה אחרת, והיכא שגזל מטלטלים ומכרן ובאו הבעלים ונטלום מיד הלוקח ונתנו ללוקח הדמים שנתנו בהם משום תקנת השוק כמו שאפרש בשער שאחרי זה הרי הגזלן צריך שיחזיר הדמים לנגזל כמו שנתן הנגזל ללוקח, ופי' תקנת השוק כגון שלקח דבר שנגנב מחברו ובא הנגנב ממש והכיר את שלו הרי זה יטול על הדרכים הידועים ויתן ללוקח אותן דמים שנתן בו בין שיודע הגנב בין שלא יודע. אבל מי שלקח מאדם גנב שהוא מפורסם בכך דין הוא שיבא הנגזל ויטול את שלו מיד הלוקח בלא נתינת דמים כלל שלא עשו בו תקנת השוק ויחזור הלוקח על אותו גנב ויטול ממנו הדמים שנתן לו. רביעי. פעמים שמשלם במכירתו ארבעה וחמשה ממה שגנב שור או שה, כדכתיב [שמות כ"א] כי יגנוב איש שור או שה וגו' ותדע כי זה הדין אינו אלא בשור ושה בלבד אבל בשאר חפצים לא כדג' [שם ס"ב ע"ב] מרובה מדת תשלומי כפל מתשלומי ארבעה וחמשה שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים בין בדבר שאין בו רוח חיים ואלו מדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד שנאמר כי יגנוב איש שור או שה וכמו שהוא בגנב כך הוא נמי במי שהפקיד אצל חברו שור ושה וטען לו הנפקד שנגנב מאצלו ונמצא שהוא מכרו משלם תשלומי ארבעה וחמשה כדג' [שם ק"ו ע"ב] א"ר אבא אר"י הטוען טענ' גנב בפקדון וטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה.
וזה שפי' על עניני' ידועים הראשון שלא יהא מודה בחיוב תשלומי ארבעה וחמשה דאימתי משלם כגון שהעידו עליו שני עדים כדג' [שם ע"ד ע"ב] גנב ע"פ שנים וטבח ומכר ע"פ עד אחד או ע"פ עצמו משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה' והיכא שהודה מתחלה ואח"כ העידו עליו ה"ז פטור כיון שהקדים והודה דאמר [שם] רב הונא מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור. השני צריך שימכור השור או השה מכירה גמורה ולא ישייר במכירתו לעצמו ולא כלום שאם שייר כלל אינו משלם תשלומי ד' וה' כדג' [שם ע"ח ע"ב] מכרו חוץ מאחד ממאה שבו אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה מכרה חוץ מידה חוץ מרגלה חוץ מקרניה חוץ מגיזותיה אינו משלם תשלומי ד' וה'. השלישי צריך שימכור אותה מכירה חלוטה שלא ישייר במלאכתה או שלא יאמר מכאן לשלשים יום כדג' [שם] בעי ר' ירמיה מכרה חוץ למלאכתה מהו מכאן לל' יום מהו וכיון שעלתה בתיקו אין עליו לשלם. הרביעי שימכור אותה כענין שגנבה שלא יחתוך ממנה כלום ואחר כך ימכור דבעי רב פפא [שם] גנבה קטעה ומכרה מהו מאי דגנב הא לא זבין או מאי דזבין הוא דלא שייר וכיון שעלתה בתיקו לא משלם. החמישי שלא יהא לו בה בשעת מכירתה ולא כלום דאי הוי לו בה שום חלק בשעת מכירתה שום צד שתוף אין עליו תשלומי ד' וה' ואם גנב בהמת השותפין חייב לשלם להם תשלומי ד' וה' וכמו כן אם היו שני שותפים וגנבו בשותפות משלמי תשלומי ד' וה' (צ"ע) כדג' [שם] או שהיתה לו שותפות אינו משלם ד' וה' ות"ר גנב את הקטעת ואת החגרת ואת הסומא וכן הגונב בהמת השותפים חייב השותפים שגנבו פטורין והתניא חייבים אמר רב נחמן לא קשיא כאן בשותף שגנב מחבירו כאן בשותף שגנב מעלמא. ומה שאמרנו שלא יהא בה בשעת מכירתה שום דבר משום דאלו גנב משל אביו ואחר כך מת אביו קודם מכירת' ואח"כ מכר אותה אין עליו לשלם לאחיו תשלומי ד' וה' כדג' [שם ע"ד ע"ב] גנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח או מכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה'. הששי אם גנבה ומכרה והיא עדין ברשות הבעלים כדג' [שם ע"ט ע"א] גנב מרשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותן או שגנב חוץ מרשותן וטבח ברשותן או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן משלם תשלומי ד' וה' גנב וטבח ומכר ברשותן פטור. השביעי יש מי שהוא נהרג על ממון שאינו שלו הגונב נפש מישראל ומכרו או שנשתמש בו נהרג עליו אבל לא מכרו ולא נשתמש בו אינו נהרג כדכתיב וגונב איש ומכרו ונמצא בידו מות יומת ופירשו הראשונים עד שיכניסנו לרשותו וישתמש בו לענין ונמצא בידו.
